‘Wees selectief met het delen op sociale media’ - advocaat Hub Dohmen over auteursrecht

‘Hebt u een dag?’ Als je met advocaat Hub Dohmen over auteursrecht praat dan raakt hij niet snel uitgepraat. Het is duidelijk dat het onderwerp hem ter harte gaat. Maar het is meer dan dat: hij heeft meer dan dertig jaar ervaring op dit gebied en heeft dus ook heel veel om te vertellen. Sommige dingen zijn mogelijk redelijk voor de hand liggend, maar bij andere zaken verbaas je je toch hevig. Zo blijkt onder meer uit een rechtszaak die Dohmen tegen een fotostockbureau heeft gevoerd, dat op sommige foto’s helemaal geen auteursrecht rust.

Dohmen: We gaan er vaak vanuit dat er op een foto auteursrecht rust. Dat is niet vanzelfsprekend. De voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming van een werk is nog altijd dat het oorspronkelijk moet zijn, origineel. Het moet iets eigens uitdrukken van de fotograaf. Je moet daar de signatuur in terugzien, er moet iets oorspronkelijks in zitten. Het is denkbaar dat er foto’s zijn die niet aan die toets voldoen, die niet voldoende origineel zijn, dan zijn ze niet beschermd, dan rust er geen auteursrecht op. Dat komt voor, het meest concrete voorbeeld, dat zijn wat wij productfoto’s noemen. Een foto van een bout of een moer voor een witte achtergrond, min of meer as is.

Terwijl aan de andere kant het soms technisch best ingewikkeld is om een moer goed te fotograferen.

Dohmen: U raakt precies de kern van de discussie. Het goed weergeven van een object, daar komt op zijn minst ambachtelijkheid bij kijken. Ervaring, scherptediepte schaduwwerking, het is dus mogelijk dat een bout gefotografeerd wordt terwijl die foto wel beschermd is door auteursrecht en ook terwijl die dat niet is. Dat is een beoordeling per geval, dat komt echt voor dan is het wel belangrijk dat je als jurist voldoende kennis hebt van het betreffende medium.

Op het merendeel van de foto’s zit – gelukkig voor de fotograaf -  wel auteursrecht. Het komt bovendien regelmatig voor dat zo’n op een website of zelfs in tijdschriften belandt, zonder dat daarvoor betaald wordt. Wil je dat geld wel krijgen, dan moet je je redelijk opstellen en niet het onderste uit de kan wil halen. Maar wat is nu een redelijke vergoeding? En is iedereen die je foto’s gebruikt zonder te betalen een dief?

Dohmen: Soms kan de inbreuk op het auteursrecht per ongeluk geschieden, bijvoorbeeld omdat een foto op een site staat waarbij vermeld wordt dat ze vrij is van rechten. Er wordt ook vele foute informatie verspreid. Een van die hoaxes is, dat wanneer er niets bij staat, je die foto mag gebruiken. Het is juist andersom; wanneer er niets bij staat, mag je ervanuit gaan dat je hem niet mag gebruiken.

Soms is zo’n gebruiker zonder toestemming dus niet helemaal te kwader trouw, maar hij maakt hoe dan ook een fout. Ik zeg altijd tegen mijn kinderen: ‘als je een fout maakt doe je twee dingen: je zegt sorry, en je lost de gevolgen op’. Het moet wel zo zijn dat je een faire vergoeding krijgt voor het gebruik van je foto’s zonder dat je daar toestemming voor gaf. En dat geldt voor beiden, beiden dienen zich redelijk op te stellen. Maar wat is nou redelijk? Daar is een hele eenvoudig antwoord op: je mag van iemand die jouw foto zonder toestemming gebruikt heeft, de vergoeding vragen die jij normaal gesproken zou hebben gekregen als iemand vooraf jouw toestemming had gevraagd.

Dohmen zegt nadrukkelijk: Wat je zou hebben gekregen. Bij een amateur hoeft dat dus niet veel te zijn. Maar ook bij professionals is de berekening niet zo eenvoudig. In de praktijk zijn daarom de fotoanoniem-tarieven gebruikelijk geworden. (zie http://fotoanoniem.nl/). Ooit zijn deze ontstaan voor de situaties waarin de naam van de fotograaf niet te achterhalen was. Nu zijn ze ook een richtlijn voor de vaststelling van die licentievergoedingen voor het gebruik van foto’s zonder toestemming. Ik vraag me wel af of dat altijd terecht is, maar dat is een juridische discussie. Maar hoe kom je vervolgens aan je geld?

Dohmen: Het belangrijkste voor beide partijen, of het nu de fotograaf of de inbreukmaker betreft, is: blijf bij die rechter weg. Dat levert over het algemeen alleen maar verliezers op. Zorgt dat je daar niet naartoe hoeft en dat hoeft ook niet als je je maar aan beide kanten fair opstelt. Er is dan geen reden om naar de rechter te gaan, want de kans dat je bij de rechter tot een andere conclusie komt, is relatief klein.

Er is nog een belangrijkere reden om niet naar de rechter te stappen: het levert in financiële zin niets op. Dohmen zet uiteen dat de vergoedingen van de rechtskosten in zeer eenvoudige (foto)zaken dermate laag zijn, dat je ook al win je een zaak, met advocaatkosten blijft zitten die maar voor een klein deel vergoed worden. Per saldo is er dus verlies. De verliezer van de zaak heeft nog meer verlies, maar dat is een schrale troost. Uiteraard is het wel mogelijk om een advocaat een brief te laten schrijven aan de inbreukmaker. Of dat lonend zal zijn, is afhankelijk van de vraag of het één of meerdere foto’s betreft en hoe deze gebruikt zijn. Maar een fotograaf houdt zich liever met fotograferen bezig, zodat hij het correct oplossen van juridische kwesties meestal graag aan een deskundige overlaat. Dohmen geeft verder aan dat voorkomen beter is dan genezen, dus dat watermerken en het niet publiceren van foto’s in hoge resolutie verstandig kan zijn. Verder raadt hij aan om bij het geven van licenties heel duidelijk gebruik en de beperkingen ervan vast te leggen.

Als je de gebruiksvoorwaarden van Facebook etc. doorleest, dan lijkt het wel alsof je alles inclusief je oude moeder verkoopt op het moment dat je akkoord gaat met het gebruik van Facebook. Je geeft hen het recht om je foto‘s te gebruiken, op allerlei manieren aan te passen, maar ook elders te publiceren en te gelde te maken en zelfs aan derden te verkopen.

Dohmen: De Nederlandse auteurswet bepaalt kort samengevat dat een maker van een werk (de woorden die de wet gebruikt) het exclusieve recht heeft om dat werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Kort samengevat betekent het dat de fotograaf, de maker, het exclusieve exploitatierecht heeft. Ieder ander die die foto wil gebruiken mag dat alleen met toestemming van de fotograaf, de maker. Dat is de basis van ons auteursrecht.

Daar zit ook de crux voor wat betreft sociale media. Als je een account neemt bij een sociaal medium, LinkedIn, Twitter, Instagram, dan ga je meteen akkoord met algemene voorwaarden, het gros van de Nederlanders geeft daar standaard OK op. Dat betekent ook dat je niet ziet dat je toestemming geeft aan het betreffende platform omdat wat jij plaatst op dat platform te hergebruiken door anderen, heel kort samengevat. Door OK aan te klikken of een vinkje te zetten, geef je toestemming om jouw werk op allerlei manieren te gebruiken.

Je verkoopt alles en je oude moeder, en dat is bijna correct. Je kunt je afvragen of er sprake is van verkoop want je betaalt niet in centen, maar je betaalt doordat je allerlei gegevens ter beschikking stelt. Je gebruiksgegevens maar ook je werk, dus in zekere zin betaal jij voor toegang tot het platform doordat jij van alles afgeeft. Het is belangrijk te beseffen dat je op geen enkel sociaal medium je auteursrecht overdraagt. Je blijft eigenaar – feitelijk auteursrechtshebbende – en met behoud van dat auteursrecht geef je aan bijvoorbeeld Instagram allerlei gebruiksrechten. U heeft wel gelijk als u over alles en uw oude moeder hebt: die gebruiksrechten gaan heel erg ver. Er blijft nog maar weinig over van jouw auteursrecht. Het gebruiksrecht van andere gebruikers beperkt zich wel tot het platform. Instagram mag heel veel, ook de andere gebruikers mogen heel veel met jouw foto’s, die mogen het doorplaatsen en liken etc., met die beperking: bínnen het platform. Als iemand jouw foto van Instagram doorplaatst op Twitter dan is hij in overtreding.

Een paar maanden geleden las ik over een fotograaf die foto’s gepubliceerd had in het publieke domein, dus zeg maar onder de publiek-domeinlicentie. Die foto is opgepakt door een fotostockbureau en vervolgens als foto in hun collectie opgenomen waarvoor betaald moet worden. Maar toen de fotograaf die foto zelf gebruikte, is hij aangeklaagd door het fotostockbureau en hij is uiteindelijk door de rechter veroordeeld tot betaling, meen ik. Dat lijkt me een tamelijk absurde situatie.

Dohmen: Ik ken een zaak van wat langer geleden. Daarin speelden meerdere kwesties die het wat complexer maken, zoals een onterecht beroep op auteursrecht door het Getty Images. Die zaak is geschikt. Maar er is in de media wel een eenzijdig en verkeerd beeld ontstaan. Er is namelijk een interessante vraag die je wél naar aanleiding van deze zaak kunt stellen. Mag een stockfotobureau geld vragen voor het beschikbaar houden van een database met foto’s, ook als daar publiek-domeinfoto’s bij zitten. Ik vind van wél. Dan zou dus ook de fotograaf voor het gebruik van die dienst moeten betalen als hij zijn eigen foto die hij eerder vrijgaf aan het publieke domein uit de database haalt.

Maar dat neemt niet weg dat je toch heel erg moet oppassen met het publiceren van foto’s in het publieke domein, bijvoorbeeld, onder de creative commons-licentie.

Dohmen: Je moet je realiseren dat het feit dat je die foto’s totaal vrijgeeft – bijvoorbeeld met een ‘Creative Commons publiek domein verklaring’, een zogenoemde ‘CC0’ - niet betekent dat er niemand meer rechten op gaat krijgen. In dit geval zijn het dan geen intellectuele eigendomsrechten, maar gebruiksrechten. Het kan als een boemerang op de een of andere manier nog terugkomen, maar het is wél uitzonderlijk.

Toch zit er nog een haakje aan die beperking tot het eigen platform. Andere gebruikers die mogen het materiaal niet buiten het platform verspreiden maar Dohmen vindt de meest recente voorwaarden schimmig voor wat betreft de rechten die Facebook (en Instagram) zelf heeft:

Dohmen: Facebook eigent zich allerlei rechten toe in de algemene voorwaarden, dat is een licentie, die zo onduidelijk is dat je zou kunnen zeggen dat Facebook het ook buiten het platform mag gebruiken, mag verspreiden. Dat betekent juridisch dat het denkbaar is dat Facebook zich daarop beroept. Alleen is het zo dat het tegenover consumenten waarschijnlijk niet werkt, want consumenten worden over het algemeen in de wetgeving rondom algemene voorwaarden heel strikt beschermd. Ik denk dat Facebook het niet redt met een zo vaag geformuleerde regeling jegens de consument, ik denk dat de rechter zegt: de consument heeft niet hoeven te begrijpen dat hij zijn eigen materiaal buiten Facebook zou tegenkomen. Maar een professional, en een fotograaf is in deze een professional, die zal het moeilijker krijgen als Facebook zich op deze bepaling beroept. Ik denk dat Facebook het uiteindelijk niet zal redden, want wanneer een bepaling in de algemene voorwaarden onduidelijk zijn, zal de rechter die uitleggen in het nadeel van de opsteller van die algemene voorwaarden. Maar er is discussie over mogelijk.

Maar wanneer Facebook morgen dat schimmige deel van hun gebruiksvoorwaarden een beetje aanpast, zou het wel eens zo kunnen zijn dat ze morgen wél je foto’s kunnen gaan versjacheren.

Dohmen: Precies, dan krijg je weer zo’n berichtje op het moment dat je inlogt: ‘onze voorwaarden zijn veranderd, als je verder wilt gaan, klik op ok’, en iedereen doet dat. Absoluut. De waarschuwing moet zijn: als je als fotograaf materiaal hebt waarvan je zegt dat het commercieel erg belangrijk is, denk even na voordat je het op Facebook, Instagram, Snapchat of waar dan ook deelt. Je weet niet waar je het tegen gaat komen en in welke vorm. Wees selectief met het delen op sociale media.

Dit artikel is geschreven door Dré de Man en gepubliceerd in DIGIFOTO Pro 6.2019